Komission selvitys "Competition Policy for the Digital Era" – miten kilpailuoikeutta tulisi soveltaa digitaalisessa taloudessa?

Digitalous luo uusia haasteita kilpailulainsäädännölle

Euroopan komissio julkaisi huhtikuussa 2019 odotetun selvityksen "Competition Policy for the Digital Era". Kilpailukomissaari Margrethe Vestagerin nimittämän työryhmän laatiman selvityksen keskiössä on kysymys siitä, kuinka kilpailupolitiikan tulisi kehittyä digitaalisella aikakaudella. Selvityksessä peräänkuulutetaan napakkaa ja johdonmukaista kilpailusääntöjen valvontaa, jotta digitalouden hyödyt toteutuisivat.

Laaja-alaisessa selvityksessä käsitellään monipuolisesti digitalisaatioon, dataan ja palvelualustoihin liittyviä kysymyksiä kilpailuoikeuden kannalta. Selvityksen keskeisiä kysymyksiä ovat seuraavat:

• Miten digitaaliset markkinat toimivat ja millaisia vaikutuksia tällä on kilpailuoikeudelliseen analyysiin?
• Mikä vaikutus datalla on määräävän markkina-aseman väärinkäyttökiellon arvioinnissa?
• Miten kilpailijoiden välistä datayhteistyötä tulisi arvioida?
• Mitkä ovat keskeiset digitaalisiin alustoihin ja datan hyödyntämiseen liittyvät kilpailunäkökulmat?
• Millä tavalla digitalouden ilmiöt tulisi huomioida yrityskauppavalvonnassa?

Digitaaliset markkinat edellyttävät kilpailuoikeudellisten näkökulmien päivittämistä

Digitalouden palvelumarkkinoilla toiminnan suuresta mittakaavasta ja laaja-alaisuudesta saatavat edut näyttelevät paljon suurempaa roolia kuin perinteisillä sektoreilla. Käyttäjien kertyminen luo verkostovaikutuksia ja tuottaa palveluntarjoajalle dataa, josta se voi hyötyä useilla tavoilla. Asemansa vakiinnuttaneen vahvan markkinatoimijan syrjäyttäminen voi digitaloudessa olla äärimmäisen vaikeaa.

Kilpailuoikeuden tavanomainen tarkastelukehikko on selvityksen mukaan digimarkkinoillakin käyttökelpoinen, mutta vaatii hienosäätöä ja kehittämistä. Vahvassa markkina-asemassa olevien toimijoiden arvioinnissa pääpaino tulee olla kilpailulle vahingollisten menettelyjen ja strategioiden hahmottamisessa, ei niinkään määräävän aseman todentamisessa yksityiskohtaisin markkinamäärittelyin. Määräävä asema voi syntyä näennäisen kilpailluillakin markkinoilla esimerkiksi olennaisen datan hallussapitäjälle tai tiettyyn palveluun lukittuneiden käyttäjien jälkimarkkinan hallitsijalle.

Digitaloudessa tavanomaisia ovat myös kaksipuoliset markkinat. Esimerkiksi verkkopalvelun markkinavoima voi perustua sen asemaan rajapintana, joka tuo yhteen palvelua käyttävät kuluttajat ja näille tuotteitaan tarjoavat mainostajat. Selvityksessä arvioidaan, että tällaisesta "välittäjävoimasta" voisi seurata määräävä markkina-asema, vaikka palveluntarjoaja ei olisi vahvassa asemassa sen paremmin kuluttaja- kuin mainostajapuolenkaan markkinalla yksinään tarkasteltuna.

Alustan ominaisuudet ja merkitys saattavat kääntää todistustaakan

Platformien eli palvelualustojen osalta kilpailuoikeuden on selvityksen mukaan suojeltava kilpailua markkinoista eli alustojen välillä käytävää kilpailua, mutta myös alustoilla käytävää kilpailua. Selvityksessä määritellään alustat laajasti. Alusta-termillä ei tarkoiteta ainoastaan kaksipuolisia alustoja, vaan myös verkostoja. Käyttöjärjestelmät ja selaimet, offline-ohjelmistot ja sovelluskaupat voivat kaikki olla alustoja.

Alustapalvelun tarjoaja voi olla vertikaalisesti integroitunut eli tarjota alustan lisäksi omia palveluitaan, jotka kilpailevat alustalla muiden vastaavien palveluiden kanssa. Tällaisten alustojen mahdollisuus suosia omia palveluitaan alustalla toimivien kilpailijoiden kustannuksella on ollut esillä useassa komission tutkinnassa viime vuosien aikana. Uusimpana esimerkkinä voidaan mainita Spotifyn tutkintapyyntö komissiolle siitä, että Apple suosii sovellusten lataamiseen käytettävässä App Storessaan omaa musiikin suoratoistopalveluaan Apple Musicia sen kanssa kilpailevien suoratoistopalveluiden vahingoksi.

Selvityksessä linjataan, ettei tällaista menettelyä tulisi arvioida sellaisenaan (per se) kiellettynä kilpailunrajoituksena, vaan mahdollisten kilpailua rajoittavien vaikutusten kautta. Selvityksessä suositellaan kuitenkin, että tietyissä tilanteissa alustan ominaisuuksien ja tärkeyden pitäisi johtaa todistustaakan kääntämiseen. Tällöin alustan olisi kyettävä osoittamaan, ettei omien palveluiden suosinta johda pitkäaikaisiin poissuljentavaikutuksiin. Kyseinen velvollisuus tulisi selvityksen mukaan asettaa alustoille markkinoilla, joille pääsyn esteet ovat korkeat ja joilla alusta toimii erityisen merkityksellisenä välitysinfrastruktuurina. Velvoite koskisi alustapalvelun tarjoajaa vain siltä osin, kuin se itse sääntelee alustan toimintaa.

Määräävän aseman väärinkäyttökielto voi velvoittaa tarjoamaan pääsyn dataan

Digitaalisella aikakaudella oikea-aikainen pääsy dataan on yhä useammissa tilanteissa avainasemassa yrityksen kilpailukyvyn ja innovoinnin kannalta. Selvityksessä kuitenkin korostetaan, ettei dataa voida aina pitää välttämättömänä hyödykkeenä, jota yritys tarvitsee päästäkseen markkinoille tai pärjätäkseen kilpailussa. Datan kilpailuoikeudellinen merkitys edellyttää tapauskohtaista arviointia.

Tällä hetkellä ei ole selvää, milloin määräävässä markkina-asemassa olevan yrityksen kieltäytyminen antamasta pääsyä dataan tulkitaan kilpailijoita markkinoilta poissulkevaksi väärinkäytöksi. Selvityksen mukaan pääsyä dataan arvioitaessa tulisi huomioida datan ominaispiirteet sekä erilaiset pääsyn toteuttamismuodot ja datan käyttötarkoitukset. Datan tulee olla tehokkaan kilpailun kannalta välttämätöntä, jotta pääsy siihen tulisi taata. Selvityksessä peräänkuulutetaan määräävässä markkina-asemassa oleville yrityksille ohjeistusta tilanteista, joissa niiden velvollisuutena olisi tarjota pääsy dataan.

Selvityksessä tunnistetaan myös datan merkitys jälkimarkkinapalveluiden tarjonnassa. Jälkimarkkinoissa voi olla kyse mm. ensituotteen ostaneelle asiakkaalle tarjottavista täydentävistä palveluista taikka huollosta ja varaosista. Selvityksen mukaan dataintensiivisten tuotteiden ja palveluiden kohdalla jälki-markkinoita koskevat kilpailuhuolet voivat olla aiheellisia, vaikka ensimarkkinoilla kilpailu olisikin toimivaa.

Kilpailijoiden datayhteistyössä on riskejä

Selvityksen mukaan kilpailijoiden välinen yhteistyö datan keräämisessä on usein hyödyllistä ja synnyttää tehokkuusetuja. Datayhteistyö voi kuitenkin myös olla kilpailuoikeudellisesti ongelmallista erityisesti, jos data sisältää tai yhteistyön kautta on pääteltävissä kaupallisesti arkaluontoista tietoa, kuten tietoa kilpailijan strategiasta tai markkina-aseman muutoksista.

Laajamittainen datayhteistyö voi johtaa kustannusten yhtenäistymiseen tai tarjottavien hyödykkeiden yhdenmukaistumiseen etenkin, jos yhteistyön piirissä olevalla datalla on niille suuri merkitys. Datayhteistyö voi myös vähentää kannustimia erilaistaa ja parantaa omia datatoimintoja. Jos datayhteistyöstä syntyy osapuolille merkittävää kilpailuetua, yhteistyön ulkopuolelle jääneet saattavat kärsiä poissuljentavaikutuksista.

Selvityksessä viitataan datayhteistyön osalta Euroopan unionin tuomioistuimen vuonna 2006 ratkaisemaan luottohistoriatietoa koskevaan asiaan, jossa todettiin yhteistyön lisäävän markkinoiden tehokkuutta. Koska yhteistyö synnytti osapuolille selvää kilpailuetua, osapuolten oli kuitenkin välttämätöntä päästää kaikki alalla toimivat käyttämään tasapuolisin ehdoin yhteistyön piiriin kuuluvaa dataa. Selvityksen mukaan tällainen velvollisuus saattaa koskea merkittävää kilpailuetua aikaansaavaa datayhteistyötä etenkin, jos osapuolilla on markkinavoimaa.

Kilpailijoiden välistä datayhteistyötä on selvityksen mukaan usein hyödyllistä arvioida tutkimus- ja kehitysyhteistyötä koskevan erityissääntelyn periaatteiden mukaisesti, vaikka datayhteistyössä ja T&K-yhteistyössä on merkittäviä eroja. Selvityksessä suositellaan yrityksiä tarvittaessa pyytämään komissiolta tarkempaa ohjeistusta, koska oikeudellinen arviointikehikko datayhteistyön osalta on vielä kehittymätön. Selvityksessä myös arvioidaan, että tulevaisuudessa saattaisi olla tarpeen laatia omia erityissääntöjä datayhteistyöstä.

Uudet haittateoriat yrityskauppavalvonnan työkalupakkiin?

Yrityskauppavalvonnan osalta selvityksessä nostetaan esille monialaekosysteemit tai -alustat ja tarve kapean markkinamäärittelyn sijaan arvioida, tuoko yrityskaupan kohde ostajalle joko tosiasiallista tai mahdollista kilpailupainetta samassa teknologia- tai käyttäjäavaruudessa.

Esimerkiksi nostetaan yrityskauppa, jossa useita toisiaan täydentäviä palveluja tarjoava yritys hankkii lähimarkkinoilta kohdeyrityksen parantaakseen omaa palveluaan ja suojatakseen omaa määräävää asemaansa tietyllä avainmarkkinalla. Ostajan asema sen perinteisesti vahvalla markkinalla vahvistuu entisestään, kun yritysjärjestelyn seurauksena syntyy asiakkaiden näkökulmasta parempi tuote- tai palvelukokonaisuus, ja samalla alalle tulon esteet nousevat. Kuvailtu tapahtumainkulku on mahdollinen erityisesti, jos vahva toimija tunnistaa hyvissä ajoin kuluttajien ostokäyttäytymisen trendit ja reagoi niihin. Selvityksessä korostetaan tarvetta tehokkuusetujen arvioimiseen osana kokonaisarviointia.

Eräissä EU:n jäsenvaltioissa on menty komission selvityksessä otettuja kantoja pidemmällekin. Yhdistyneessä kuningaskunnassa maaliskuussa 2019 julkaistussa vastaavantyyppisessä selvityksessä ehdotettiin jopa, että "strategisiksi" digitalouden yrityksiksi tunnistetut yritykset joutuisivat ilmoittamaan kaikki suunnittelemansa yrityskaupat kilpailuviranomaisille.

Keskustelu ja kehitys jatkuvat

Selvityksessä otetaan kantaa moneen digitalouden kasvun ja kehityksen myötä esille nousseeseen keskeiseen kysymykseen. Selvityksessä korostetaan myös sitä, että komissio pitää asiaa ensisijaisen tärkeänä kilpailuoikeuden täytäntöönpanossa. Kilpailukomissaari Vestager on profiloitunut suuren yleisön edessä etenkin suurten yhdysvaltalaisten teknologiayritysten kurittajana. Selvityksen käsittelemät kysymykset ovat kuitenkin merkityksellisiä muillekin yrityksille kuin teknologiajäteille.

Vestagerin loppuvuodesta aloittava seuraaja jatkanee edeltäjänsä jalanjäljissä, ja myös kansalliset kilpailuviranomaiset ovat ottaneet digitaalisen talouden vahvasti agendoilleen. Lähivuosina myös EU:n ja jäsenvaltioiden tuomioistuinten odotetaan esittävän omia painavia linjauksiaan siitä, miten dataa ja digitaloutta tulee kilpailuoikeudellisesti arvioida.